Просмотров: 32

АМКУ, суд и банковская гарантия в публичных закупках

Практика АМКУ и судов ставит под вопрос природу банковской гарантии

    <p align="right">
            <i>
            </i>
    </p>
    <p align="right">
            <i>«– Сорок лет стоял дом, – степенно разъяснял Митрич, расхаживая в толпе, – при всех властях стоял, хороший был дом. А при советской сгорел. Такой печальный факт, граждане.» 



Илья Ильф, Евгений Петров «Золотой теленок»

Если гарантия оформлена не просто на сумму тендерного обеспечения, а на сумму «не превышает», заказчик должен отклонить тендерное предложение. Такой подход поддерживает свежая практика Антимонопольного комитета Украины («АМКУ») и украинских судов, игнорируя саму юридическую природу банковской гарантии.

Смоделируем ситуацию

Заказчик в тендерной документации («ТД») требует тендерного обеспечения в форме гарантии на «сумму, равную / в размере 100 грн.». Участник в составе своего тендерного предложения предоставляет гарантию, в которой банк обязуется выплатить «любую(-ые) сумму(-ы),что не превышает(-ют) 100 грн.». Заказчик отклоняет тендерное предложение из-за несоответствия гарантии требованиям ТД. В тендере побеждает другая компания, возможно с большей ценой. Дисквалифицированный участник оспаривает, но проигрывает в АМКУ, а затем и в суде.

В чем проблема?

Ну и в чем здесь проблема, спросите вы. «Равно» и «не превышает» — это же разные вещи. Действительно, слова разные, но давайте посмотрим на содержание.

Что это вообще за штука такая, банковская гарантия? Приготовьтесь, сейчас будет скучное определение. Согласно положению НБУ о банковских операциях по гарантии: «гарантия — это способ обеспечения исполнения обязательств, согласно которому банк-гарант принимает на себя денежное обязательство перед бенефициаром … уплатить средства за принципала в случае невыполнения последним своих обязательств в полном объеме или их часть в случае предъявления бенефициаром требования и соблюдения всех требований, предусмотренных условиями гарантии

То есть, предоставляя гарантию, банк говорит: (1) ты, заказчик, имеешь право требовать от меня уплаты определенной суммы денежных средств согласно условиям гарантии, и (2) я, банк обязан уплатить такие средства при получении твоего требования. Соответственно, если в гарантии говорится о «любую сумму, не превышающую 100 грн.», это означает, что заказчик может требовать от банка 10 грн., 50 грн., 70 грн. или 100 грн., и банк должен их оплатить. Если заказчик потребует 100 грн., банк заплатит 100 грн.

Таким образом, несмотря на различие в словах, такая гарантия выдана на сумму 100 грн., а значит соответствует требованиям ТД.

Зачем все усложнять?

Почему бы банку просто не написать в гарантии «100 грн.», а не путать всех своим «не превышает»? Дело в том, что шаблоны банковских гарантий построены таким образом, чтобы они могли работать в разных сценариях. Тендер, в котором сумма обеспечения 100 грн. обычно неделима и неизменна – только один из них. Но могут быть и другие. Например, бенефициар может предъявлять требования по гарантии в несколько этапов, что потребует нескольких платежей на общую сумму 100 грн. Или, в силу разных причин, он может требовать по гарантии сумму меньшую чем 100 грн.

Формулировка «не превышает» призвано обеспечить гибкость гарантии, а не обмануть заказчика. Согласно Унифицированных правил Международной торговой палаты 1992 г., именно «максимальная денежная сумма, подлежащая выплате» является обязательным условием любой банковской гарантии по первому требованию.

Может ли банк в гарантии написать просто «100 грн.»? Возможно и так. Но вопрос не в этом. Вопрос в том, имеет ли предложение участника быть отклонена, если его гарантия все же выдана «на сумму, не превышающую 100 грн.». По убеждению авторов, ответ на этот вопрос – нет, ведь по смыслу это формулировка является идентичным «100 грн.».

Какая логика АМКУ и суд?

Чем же тогда руководствуются АМКУ и суд, поддерживая такую практику? В своих решениях АМКУ ссылается лишь на несоответствие гарантии требованиям ТД, не объясняя подробно свою позицию. Но больше интересных деталей относительно аргументации можно найти в недавних судебных решениях, вынесенных по одной из подобных дел.

Уровень аргументов является настолько впечатляющим, что позволим себе процитировать. Следовательно, хозяйственный суд. Киев считает, что если гарантия содержит обязательство банка-гаранта «оплатить любую сумму или суммы, в целом не превышают 500 тыс. грн.», то такой гарантией «…закрепляется право банка-гаранта по своему усмотрению определять сумму, которую он имеет или изъявит желание оплатить и определять количество соответствующих платежей… Таким образом, при наступлении гарантийного случая, банк-гарант, согласно взятых на себя обязательств, вправе уплатить Бенефициару любую денежную сумму, в пределах от 0,01 грн. до 500 000,00 грн., в связи с чем при наступлении гарантийного случая Бенефициар рисковал вместо получения от гаранта надлежащего тендерного обеспечения, в сумме 500 000,00 грн…, получить сумму обеспечения, например, в размере 1 коп…». Эту «позицию» поддержала апелляционная инстанция в лице Киевского апелляционного хозяйственного суда, она же фигурирует и в комментариях представителей АМКУ.

Такое толкование является юридическим ерундой, которая переворачивает с ног на голову базовые принципы обязательственного права. В одном обязательстве должник не может по своему усмотрению решать, сколько денег ему платить кредитору. Это определяет договор и кредитор. Иначе обязательства не несет в себе никакой ценности. Как мы уже объяснили выше, гарантия не является исключением из этого правила. Если же применять предложенную судом «юридическую новеллу», то банки могут выдавать гарантии с миллионными лимитами, брать за них комиссию, а потом платить бенефициарам 1 коп. Это выгодная бизнес-модель со времен МММ.

Поэтому поздравляем всех с креативным обновлением подходов к банковской гарантии. Остается надеяться, что дело дойдет до Высшего хозяйственного суда, который все же вернет вещи на свои места.

Соавтор Арсен Милютин, адвокат, советник судебной практики ЕПАП Украина

(Via)

Добавить комментарий

Такой e-mail уже зарегистрирован. Воспользуйтесь формой входа или введите другой.

Вы ввели некорректные логин или пароль

Извините, для комментирования необходимо войти.